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Transfert de tâches publiques à des personnes de droit privé

Nécessité d'une base légale

Conformément à l’art. 178, al. 3, Cst., la loi peut confier des tâches de l’administration à des organismes et à des personnes de droit public ou de droit privé qui sont extérieurs à l’administration fédérale.
Lorsque l’État transfère des tâches à des acteurs privés, il doit respecter les conditions juridiques décrites ci-après:

  1. Le transfert de tâches doit reposer sur une base légale suffisante et répondre à un intérêt public.
  2. L’État doit assurer la surveillance de l’exécution des tâches par les acteurs privés.
  3. Il doit être garanti que les acteurs privés respectent la Constitution dans l’exercice de leurs activités, notamment le principe de l’égalité devant la loi (art. 8 Cst.) et l’interdiction de l’arbitraire (art. 9 Cst.). L’État doit garantir une protection juridique minimale.

Ces conditions s’appliquent dans tous les cas de transfert de tâches publiques à des acteurs privés, qu’il se fasse par externalisation, par sous-traitance ou dans le cadre d’un PPP. En principe, elles s’appliquent également lorsque le transfert de tâches n’est pas complet.

L'Administration fédérale des finances tient un site Web qui comporte une multitude d'informations et d'instruments, dont le Rapport du Conseil fédéral sur le gouvernement d'entreprise de 2006.

Egalité (art. 8 Constitution fédérale)
Protection contre l'arbitraire et protection de la bonne foi (art. 9 Constitution fédérale)
Corporate Governance Administration fédérale des finances (AFF)
Rapport du Conseil fédéral sur le gouvernement d'entreprise

Absence de nécessité d'une base légale spécifique pour l'administration auxiliaire

L'acquisition, la coordination ou la gestion de moyens auxiliaires de l'administration requièrent la réalisation préalable de prestations (administration auxiliaire). Comme il ne s'agit pas ici de l'exécution immédiate d'une tâche administrative, le transfert d'une telle tâche d'une collectivité publique à un tiers ne nécessite en principe pas de base légale selon les règles générales en vigueur.

En revanche, une base légale est nécessaire pour l'externalisation (y compris pour l'administration auxiliaire), où les droits de personnes privées sont concernés et pourraient être violés. Dans le cadre de l'externalisation informatique, ce principe est généralement admis dans la doctrine (par ex. enregistrement externe de données des citoyens).